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姚 辉:关于民间借贷若干法律问题的思考
【中文摘要】金融机构之外的企业间借贷与一般意义上的民间借贷在行为性质方面并不具有明显的差异性,应当有条件地承认企业之间的借贷关系有效。对于超过法定四倍的利率应当根据超过法定标准利息的程度而课以不同的法律责任。在刑民交叉案件的处理中,不宜简单地以借贷行为涉嫌犯罪而一概认定借贷或担保合同无效。
【中文关键字】民间借贷利率;合同效力;刑民交叉
【全文】

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  随着市场经济的迅猛发展,我国金融体系的一些固有弊端逐渐暴露,投资渠道相对狭窄与雄厚民间资本缺乏出路的矛盾不断显现。尤其随着商业银行集约化经营趋势的逐渐加强,中小微企业融资愈发艰难,资金供需矛盾日益突出,导致民间借贷这一传统的融资方式近年来获得了迅猛的发展,呈现出借贷主体多元化、借贷金额大额化、借贷用途经营化、借贷利率高息化、借贷方法隐蔽化、借贷手续灵活化等诸多特点,也由此引发了理论和实务上的诸多法律问题。
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  一、关于民间借贷主体
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  “民间借贷”并非一个具有严格教义学上定义的法律概念。大多数学者认为,“民间借贷是指公民之间、公民与非金融企业之间以及非金融企业之间的资金借贷行为。”但实务操作中,司法部门与行政监管部门对“民间借贷”这一概念的范围的理解明显存在差别。例如,按照1991年最高人民法院下发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的规定,此类案件是指自然人之间的借贷纠纷、自然人与法人之间的借贷纠纷以及自然人与其他组织之间的借贷纠纷。而金融监管部门所掌握的标准是,凡商业银行金融借贷以外的借款合同纠纷均属于民间借贷,其中既包括自然人之间的生活消费性借贷,也包括企业之间的生产经营性借贷。就企业间的借贷而言,既包括具备金融从业资质的小贷公司、典当公司等非银行机构与企业间的借贷,也包括不具备金融从业资质的企业之间的资金拆借行为。
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  我国现行立法禁止企业之间进行资金拆借,对此,有必要重新予以检讨。首先,企业间借贷与一般意义上的民事民间借贷在行为性质方面并不具有明显的差异性;其次,必须意识到,当今社会借贷关系更多地体现为发生在企业之间或企业与个人之间的借贷关系。至于经政府主管部门批准设立的融资租赁公司、典当行、小额贷款公司等非银行业金融机构法人及其分支机构,通过租赁、典当、小额贷款等形式进行资金融通的行为,在实践中均已普遍被认为属于合法的民间借贷。
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  现行的司法解释、部门规章以及审判实务中的做法,认定企业间借贷即拆借资金为无效法律行为。在司法实践中,法院基本上会将企业间的借贷或变相借贷行为认定为无效合同。但是对于这种判定和实际效果,争议之声一直不绝于耳。而最高人民法院近年来终审的若干案件中,对于此类案件的处理也渐趋灵活,有些地方法院甚至已经在该问题上作出突破。
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  笔者认为,认定合同无效,应当以法律规定为依据。民间借贷是一种合同法律关系,我国《合同法》第52条明确规定,违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。而目前认定民间借贷行为无效的,均属行政规章,而非法律或行政法规。事实上,企业将自己的盈余资金出借给中小微企业,帮助其解决生产经营所急需的资金,既可以利用自己的资金进行调剂余缺,实现部分收入,也有利于解决中小微企业融资难、融资贵的问题;既促进各自企业的发展,又增加社会财富。从社会现实来看,一些企业之间为规避企业之间资金拆借无效的规定,往往会采用形式多样的规避法律的行为。尤其是当投资性民间借贷不为法律认可时,一部分非法的“地下钱庄”、“资金捐客”便会应运而生,更容易积聚风险、诱发危机。因此,应当采取措施拓宽民间融资渠道、搭建民间借贷平台。企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营之急需,约定的利息又不超过国家法定同期银行贷款利率上限,且用于合法经营目的的,应认定有关法律行为有效。
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  二、关于民间借贷利率
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  借贷合同利率的意思自治属性与国家监管之间天然具有内在的紧张关系。如果利率规定过低,则民间投资动力不足、规制难有成效;如果规定过高,则可能导致民间资金盲目冲动、异化发展。
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  1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条明确“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护”。“四倍红线”的利率上限自此得以确定并沿用至今。“四倍红线”这种一刀切的作法确实在一定程度上使法院在裁量尺度把握和统一执法上更为便捷。然而民间借贷利率水平的影响因子非常复杂,固守“四倍红线”,有刻舟求剑之嫌。中国人民银行决定从2004年10月29日起进一步放宽金融机构贷款利率的浮动区间,金融机构的贷款利率原则上不再设定上限;随着我国利率市场化改革进程的推进,今后中国人民银行可能不再公布贷款基准利率。在此背景下,以基准贷款利率的四倍作为利率保护上限的司法政策势必受到冲击。
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  在现行的以四倍基准利率作为利息的保护标准的情况下,实务上一个较为突出的疑惑是,对于借款人已支付完毕的超出四倍利率标准的利息,借款人可否要求就超出部分折抵本金;如果借款人以不当得利为由主张返还,法院应否支持?笔者个人认为,在市场经济中,当事人自主从事民事行为并对其后果负责,享受权益,承担风险。如果完全出于自己的实际需求按照合同自愿原则基于真实的意思表示签订了借贷合同,并约定了高于四倍利率标准的利息,此种情形并不违反法律的强制性、禁止性规范,也并不能被认为违反公序良俗原则。如果当事人确实通过签订约定利率高于四倍的借贷合同解决了资金的一时之需,事后反悔主张无效可能有违诚信原则。
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  对于最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条中所说超出四倍限度的利息“不予保护”,笔者认为,如果借款人在合同中约定了高于四倍的利息,其后一方当事人以违反法律规定为由拒不履行超出部分,另一方当事人起诉的,人民法院当然不应当支持高出的部分。但是,如果当事人不存在乘人之危、胁迫、欺诈等情形,自觉自愿地履行了超出四倍的约定利息,嗣后又反悔,并向法院起诉要求判定这部分给付无效的,则不宜支持。我国台湾地区“民法”第205条规定:约定利率超过周年20%者,债权人对于超过部分之利息,无请求权。这种做法可资借鉴。最后,如果确实存在乘人之危或胁迫等情形的,当事人可以通过行使撤销权主张撤销约定利率过分高于利率标准的借款合同。
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  在民间借贷案件的处理中,高利贷是一个无法回避的问题。对于超过法定四倍的利率究竟课以什么样的法律责任,仍然需要认真加以研究。我国香港地区《放债人条例》对于高利贷规定了两档法律责任,“实际利率超逾年息48%”的,推定该宗交易属敲诈性;而“实际利率超过年息60%”即属犯罪。这种按照所违反的不同层次的利率限制而承担不同性质法律后果的做法,可供内地的立法参考借鉴。我国审判实践中,能否根据超过法定标准利息的程度而对当事人课以不同的法律责任,有必要尽快予以研究落实。
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  三、关于民间借贷中的刑民交叉案件
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  作为民事主体之间资金融通的基本方式,借贷关系首先且主要应归属于民法的调整范畴。但是,由于民间借贷行为存在交易隐蔽、监管缺位、法律地位不确定、风险不易控制等特征,有些甚至以“地下钱庄”的形式存在,致使非法集资、洗钱等犯罪充斥其间,而当借贷行为逾越法律的边界,触及刑罚领域,则除有关罪与非罪的讨论外,“刑民交叉”亦是其中无法回避的议题。
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  刑民交叉案件的处理,归纳起来主要包括刑民程序的协调与实体责任的确定两个方面。其中,前者主要涉及诉讼模式的选择,即究竟应该“先刑后民”,还是“先民后刑”,抑或是“刑民并行”;后者则以刑民交叉案件的定性和类型化为出发点,确定刑事和民事两种责任及二者之间的关系,在民间借贷案件中,即主要体现为构成非法集资等犯罪时,借款合同、担保合同的效力判断问题。
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  就诉讼模式的选择而言,作为传统,在刑民交叉案件处理中普遍采取的“先刑后民”做法虽至今仍获坚持,但其实早已饱受争议。刑事程序的前置介入,有可能在一定程度上会构成对民事权利救济的阻碍;尤其是在一些没有最终侦破或者犯罪嫌疑人逃逸,或者因为其他各种原因迟迟得不到审理的刑事案件中,由于刑事程序的阻滞,受害人的民事救济权利往往无法得到满足。而若仅就规范与裁判的一般逻辑来讲,似乎应以“先民后刑”为原则更为恰当。在刑民交叉案件中,刑事程序的前置进行,对于提高民事审判的效率,促进对当事人民事权利的保护也并非没有贡献。刑事部分确认的事实可以成为民事裁判的预决事实并作为直接使用的证据。其实,正如学者所言,对于刑民交叉案件,无论是实行“先刑后民”、“先民后刑”还是实行“刑民并行”都有其合理性。
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  针对民间借贷案件中的刑民交叉问题,有论者提出,对单个民间借贷合同效力的判断完全可通过民事诉讼程序进行,对照合同有效的要件对民间借贷纠纷作出处理,并无必要等待刑事程序的终结。虽然在实际做法上还存在较大的分歧,有的在审理民间借贷纠纷案件时,如果相关刑事判决已经生效,且讼争借款已被刑事裁判认定为非法集资犯罪事实的,为避免刑事、民事判决矛盾冲突,就原则上认定借贷合同也无效。但也有的认为,即使借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定其有罪,民间借贷合同也并不当然无效。认定合同效力,应当根据当事人的意思表示、借贷行为本身是否违法以及是否具备《合同法》第52条规定的情形,不能单凭刑事部分的有罪来认定。较为典型的类型,是关于非法集资犯罪中,借款合同和担保合同的效力判定,以往学说与裁判上的态度皆倾向于否定,认为“借款人已经构成了犯罪,合同就不可能有效,否则,刑法和民法之间就存在冲突,两者应该是非此即彼的关系,有效就不能构成犯罪,犯罪就不能有效”。至于因参与非法集资活动受到的损失,则主张该由参与者自行承担。
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  实践中,人民法院一般以非法集资形成的借款合同是非法合同为由,不受理非法集资活动引发的诉讼。这一立场在当前也面临着不少的争议与指责。反对者认为,刑法规范一般不直接调整私法行为,其中的强制性规定只是对某类犯罪行为进行规制,本身并不规定私法行为的效力,故刑法规范中的强制性规定往往不能直接援引作为确定合同效力的依据,需结合其他规范加以解释。而就实际效果来看,如果单以事后被认定为集资犯罪,就推翻前面一切民事法律行为的效力,显然是不合理的,最终会压抑民间融资。
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  综上可知,承认借款合同、担保合同的效力与非法集资犯罪构成的判定之间存在冲突,是否定合同效力的主要原因所在。而以事实来观察,二者是否存在冲突却仍不无疑问。合同与犯罪二者所评价(或适用)的对象并非一致,前者针对的乃是单个借款行为,后者则旨在评价向数个“不特定人借款”的行为。而对于法律评价(或适用)而言,评价(或适用)对象的差异性,也就自然否定了评价结果之间冲突的可能,即便这两个结果是完全相悖的。因此,不宜一概认为非法吸收公众存款的犯罪事实必然导致借款合同和担保合同的无效。
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  四、结语:建立和完善民间借贷的法律规制
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  目前,可供企业与个人直接融资的渠道较为有限,在信贷投放紧缩的大背景下,衍生于正规金融体系之外的民间借贷发挥了巨大的作用。我国《合同法》第十二章“借款合同”主要规范的是银行业金融机构的借贷行为,而对于非银行金融机构的资金融通行为,目前还没有统一的法律规定。非银行金融机构之间以及其与自然人之间因借贷发生争议后,法院在纠纷裁判上面临着法律适用的诸多难题。因此,对于非银行金融机构通过租赁、典当、小额贷款等形式进行资金融通发生的纠纷,应当予以正确对待和处理。不容否认的是,民间借贷在一定程度上解决了部分社会融资需求,增强了经济运行的自我调整和适应能力,有利于多层次信贷市场的形成和发展。然而近几年来,民间借贷纠纷也呈现出快速增长的势态。民间借贷组织的主体地位、民间借贷合同的效力认定、民间借贷利率的法律管制问题、网络借贷平台的风险控制以及民间借贷交易的信息监测等问题日益突出。特别是局部地区的民间借贷危机的集中爆发,不仅扰乱地方金融秩序、影响区域经济发展,也给局部地区社会和谐稳定造成冲击,给司法机关增加了巨大的办案压力和审判难题。对于民间借贷的诸多乱象,需构建一个综合监管的制度体系。就法律规制而言,应当针对借贷主体、利率,为正常的民间借贷构建一个合法的活动空间,同时明确行为规范和法律后果。这样才能有利于及时化解矛盾,统一裁判标准,进而引导民间借贷朝着健康有利的方向发展。

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【作者简介】
姚辉,中国人民大学法学院教授,博士生导师,教育部人文社会科学研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心执行副主任,《判解研究》杂志执行主编。中国民商法律网授权学者。

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    原发布时间:2019/7/17 14:33:15

    稿件来源:《政治与法律》2013年第12期

    网址:http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=108866&li...